Tutti ricordiamo la celebre frase shakespeariana “essere o non essere, questo è il problema”.
Ebbene, oggi il quesito si è trasformato e ci domandiamo “nascere sani o non nascere?”; abbiamo scelta?
Una malattia non evitabile né rimediabile del neonato quale alternativa offre, la non esistenza? Per la Corte di Cassazione non esiste un diritto a non nascere se non sani, perché il neonato che si trovi ancora dentro la pancia non è un soggetto di diritto.
Quando però alla madre non siano comunicati eventuali handicap o malformazioni e non le sia data la possibilità di autodeterminarsi (considerando anche l’eventualità di un aborto), il neonato avrà diritto ad un risarcimento nei confronti del medico inadempiente: questo quanto deciso dalla più recente Cassazione.
Ciò che viene fatto valere è la nascita malformata, non la nascita non sana e neanche la non nascita.
Bisogna, infatti, considerare allora un’altra ottica per risolvere il problema: il neonato, piuttosto che un soggetto di diritto, è un oggetto di tutela speciale e necessaria.
Cosa viene tutelato? Qual è la lesione?
Non di discute sulla malformazione in sé considerata ma si compie una valutazione di sintesi della vita e dell’handicap, che genereranno un’esistenza handicappata, tale da non permettere al soggetto di svolgere la propria personalità, così come garantito dall’art. 2 della Costituzione. Non si denigra la condizione del soggetto diversamente abile ma si evidenzia la sua inabilità a determinarsi in maniera completa.
Una sentenza nella quale la Corte riconosce, al neonato, un diritto a richiedere il risarcimento; tutto questo senza arrivare a postulare un diritto alla non esistenza, principio che non potrebbe trovare alcuna cittadinanza nel nostro ordinamento.
Rispondendo, quindi, al quesito iniziale possiamo dire che l’unico diritto riconosciuto al neonato è la nascita ma che, in capo allo stesso, sarà riconosciuto un generale diritto al risarcimento del danno, in tutti i casi nei quali il medico, colpevolmente, non avesse effettuato tutti i test prenatali, permettendo alla madre di condurre una gravidanza consapevole. (Federico Tufano)