Venendo a trarre le conclusioni dalle premesse svolte, non sembra che sia possibile discostarsi dai principi affermati dalla SC (cfr. Corte cass. sez. I civile ord. 20.4.2005 n. 8291; Corte cass. sez. I civile 16.10.2007 n. 21748), ed applicabili a tutti gli atti cd. personalissimi riferibili al soggetto incapace, dovendo in conseguenza ravvisarsi il fondamento della estensione all’incapace del potere di determinare la cessazione della materiale convivenza coniugale ovvero lo scioglimento definitivo del rapporto coniugale nella esigenza di individuare, con riferimento agli atti in questione, un ambito insopprimibile di libertà personale dei singoli, che in quanto consustanziale alla essenza più intima e profonda della persona non può trovare limite nei provvedimenti giurisdizionali interdettivi della capacità di agire del soggetto.
Tale esigenza è chiaramente evidenziata nella complessa argomentazione logico-giuridica che la giurisprudenza richiamata ha elaborato nell’ambito della tutela del diritto alla salute del soggetto incapace (naturalmente o legalmente) e che si articola nei seguenti passaggi fondamentali:
Nessuno può essere sottoposto a trattamenti sanitari, se non per libera scelta.
2. l’incapace (naturale o legale) è privato del potere di manifestare validamente la propria volontà diretta alla produzione di effetti giuridici (e dunque non è in grado allo stato di operare una scelta consapevole in ordine ai rischi/benefici del trattamento sanitario cui sottoporsi)
3. gli atti cd. personalissimi (che cioè debbono essere compiuti -in considerazione degli aspetti soggettivi e psicologici che implicano e della incidenza di essi nella sfera più intima del modo di essere e delle convinzioni del soggetto- esclusivamente dalla persona direttamente interessata, senza possibilità di sostituzione) sono sottratti ai poteri conferiti dalla legge al rappresentante legale dell’incapace (il Tutore/AdS non può quindi operare alcuna scelta vincolante il soggetto incapace in ordine al trattamento terapeutico)
4. non potendo, tuttavia, essere evidentemente penalizzato il soggetto per la sola sua incapacità, ed anzi essendo ormai principio fondamentale acquisito all’ordinamento giuridico la “cura degli interessi non patrimoniali” dell’incapace (al quale pertanto occorre riferirsi come soggetto dotato e capace di esprimere la propria complessa personalità), occorre individuare delle soluzioni giuridiche che consentano anche al soggetto incapace (e precipuamente al soggetto la cui infermità mentale è sopravvenuta ad uno stato di piena capacità) di avvalersi dei benefici connessi ai trattamenti terapeutici: a tal fine si è ritenuto di poter pervenire mediante la ricostruzione e la emersione del vissuto pregresso dell’incapace (e dunque delle opinioni espresse e delle scelte compiute durante il periodo anteriore alla sopravvenuta infermità incapacitante) all’accertamento della attuale volontà dello stesso valorizzando l’argomento logico-presuntivo (che dalla prova storica del fatto noto risale alla prova logica del fatto ignoto -nella specie al presunto contenuto della volontà che il soggetto avrebbe espresso se non fosse sopravvenuta la incapacità-)
5. al soggetto incaricato dell’Ufficio di Tutore/AdS (in quanto normalmente individuato tra i parenti prossimi che meglio conoscono o che hanno avuto modo di conoscere la vita pregressa del soggetto quando era ancora capace) è, dunque, affidato il compito di fare emergere tutti gli elementi circostanziali rilevanti ai fini del raggiungimento della prova presuntiva dell’attuale volontà dell’incapace
6. nel caso sia stata raggiunta, in base ai predetti elementi, la indicata prova presuntiva, il Tutore/AdS (o altro rappresentante legale) viene quindi ad assumere, rispetto alla formale espressione della volontà dell’incapace, la figura del “nuncius”, limitandosi a comunicare all’esterno il contenuto della volontà presunta del soggetto incapace aliunde accertata.